引言

　　互聯(lián)互通是一個具有豐富內涵的概念，在數(shù)字經濟的背景下，更多指向互操作性(interoperability)層面的含義。從廣義上講，互聯(lián)互通是指技術上不同的系統(tǒng)、產品或服務之間進行通信和運行的能力。在信息技術的語境中，互聯(lián)互通是跨系統(tǒng)、應用程序或組件 傳輸和呈現(xiàn)有用數(shù)據(jù)以及其他信息的能力。在實在法中，也有類似的定義，即互聯(lián)互通是指同類型的數(shù)字內容或數(shù)字服務中的異質軟硬件協(xié)同工作的能力。

　　隨著數(shù)字經濟的發(fā)展，開放和多樣化的互聯(lián)網正在發(fā)生轉變。由于規(guī)模經濟和網絡效應的存在，一些企業(yè)不斷發(fā)展壯大，控制了互聯(lián)網上的大部分流量，這些互聯(lián)網企業(yè)利用已經取得的市場優(yōu)勢地位，將用戶鎖定在自己的圍墻花園（walled garden）內，對市場的競爭環(huán)境產生了消極影響。

　　在我國，阻礙互聯(lián)互通的問題由來已久，以淘寶網屏蔽百度搜索引擎的蜘蛛自動程序為開端，繼而奇虎 360 與騰訊之間發(fā)生應用程序不兼容的嚴重紛爭。此后，阿里巴巴與騰訊先后屏蔽了對方的支付款接口，騰訊更是對多款音視頻、聊天、辦公產品進行了封禁，并最終引發(fā)了字節(jié)跳動對騰訊的起訴。

　　這一系列事件的發(fā)生，意味著互聯(lián)網企業(yè)阻礙互聯(lián)互通已成常態(tài)，且有愈演愈烈之勢，對市場競爭秩序造成了嚴重損害。在這種情況下，實現(xiàn)互聯(lián)互通，可以削弱鎖定效應并降低市場進入壁壘，促進競爭和創(chuàng)新，保護消費者的權益，從而推動數(shù)字經濟的健康發(fā)展。

　　當前，我國缺乏實現(xiàn)互聯(lián)互通的有效方式。長期以來，監(jiān)管部門一直秉持謙抑理念，希望借助市場機 制自身的作用實現(xiàn)互聯(lián)互通，但由于存在失靈問題，未能取得預期成果。原有的競爭法規(guī)制方式，由于程序冗長、規(guī)范缺陷等問題，也陷入實效困境。新近的行業(yè)監(jiān)管方式雖取得了一定的積極成果，卻更多是出于回應現(xiàn)實問題的需要，同樣面臨實施難題。相比之 下，歐盟在數(shù)字經濟互聯(lián)互通的實現(xiàn)過程中，積累了大量經驗，學術界也已經產出了具有指導意義的知識成果。在這種情況下，我國應當對歐盟相關理論與實踐進行考察，汲其精華，為我所用。

　　在歐盟，互聯(lián)互通已經成為數(shù)字經濟的重要議題。在歐洲數(shù)字議程中，歐盟委員會已經將缺乏互操作性列為實現(xiàn)歐洲數(shù)字化良性循環(huán)的重要障礙之一。此外，歐盟委員會在的數(shù)字市場法(DMA) 中提出了大型互聯(lián)網平臺的互操作性要求，作為鼓勵競爭的一種事前機制。與此同時，歐盟正在引導市場 參與者奉行有利于實現(xiàn)互聯(lián)互通的業(yè)務政策，并通過競爭法規(guī)制和行業(yè)法規(guī)制方式，實現(xiàn)網絡、設備、應用程序、數(shù)據(jù)儲存庫和服務之間有效的互聯(lián)互通，推動“一個真正的數(shù)字社會”的出現(xiàn)，從而促進創(chuàng)新并增強歐洲的競爭力，并取得了階段性成果。歐盟的經驗對我國實現(xiàn)數(shù)字經濟互聯(lián)互通具有借鑒意義。

　　在此背景下，本文首先對中國數(shù)字經濟互聯(lián)互通的實現(xiàn)方式進行了實踐檢視，以揭示問題之所在。其次，對歐盟數(shù)字經濟互聯(lián)互通的實現(xiàn)方式進行了經驗考察，以汲取制度之精華。在此基礎上，提出政策建議，即在實現(xiàn)數(shù)字經濟互聯(lián)互通的過程中，我國應在市場與規(guī)制之間取得有益平衡，增強競爭法規(guī)制方式的應對能力，優(yōu)化行業(yè)法規(guī)制方式的實施細節(jié)，從而實現(xiàn)最優(yōu)水平的互聯(lián)互通，推動我國數(shù)字經濟不斷做強做優(yōu)做大。

　　中國數(shù)字經濟互聯(lián)互通實現(xiàn)方式的問題揭示

　　面對數(shù)字經濟中愈演愈烈的拒絕互聯(lián)互通的問題，我國現(xiàn)有的實現(xiàn)方式卻存在諸多問題，具體表現(xiàn)為預想的市場化實現(xiàn)方式存在失靈可能，原有的競爭法規(guī)制方式陷入實效困境，新近的行業(yè)法規(guī)制方式面臨實施難題。

　　一、預想的市場化實現(xiàn)方式存在失靈可能

　　在我國數(shù)字經濟的發(fā)展過程中，監(jiān)管部門長期秉持謙抑理念，希望能充分發(fā)揮市場機制自身的作用，實現(xiàn)資源的合理配置，無論是數(shù)字經濟初創(chuàng)期的包容監(jiān)管，還是發(fā)展期的包容審慎監(jiān)管，均旨在給新產業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式的發(fā)展留有更多的發(fā)展空間。具體到互聯(lián)互通的實現(xiàn)方式上，由于消費者對于互聯(lián)互通存在不同的偏好，一些消費者傾向于選擇相對封閉 的、弱互聯(lián)互通的系統(tǒng)，而另一些消費者則可能選擇相對開放的、強互聯(lián)互通的系統(tǒng)。從長期來看，在一個充分競爭的市場內，經營者會根據(jù)消費者的不同偏好，實現(xiàn)不同程度的互聯(lián)互通，在這種情況下，市場化方式足以實現(xiàn)互聯(lián)互通。

　　然而，完全競爭的市場僅僅是一種理論模型，市場既不是完全競爭的，也不是完全壟斷的，而是介于兩者之間。市場機制存在失靈的可能，單一的市場化實現(xiàn)方式不足以實現(xiàn)最優(yōu)水平的互聯(lián)互通。具有市場支配地位的企業(yè)往往能夠單方面決定互聯(lián)互通政策，并將其作為反競爭工具。例如，一些企業(yè)在產品開發(fā)初期往往主動采取單邊互聯(lián)互通措施，開放其應用程序接口，其他市場參與主體可以在現(xiàn)有產品的基礎上構建補充性產品或服務，而當其在相關市場內具有一定市場支配地位后，卻采取單方封禁行為，關閉應用程序接口，以損害競爭對手利益或實施自我優(yōu)待行為。即使相關企業(yè)不具有市場支配地位，市場化實現(xiàn)方式也可能導致共謀行為的出現(xiàn)。例如，在即時通信市場內，兩家具有較大規(guī)模的數(shù)字企業(yè)決定進行合作，使其應用程序實現(xiàn)互聯(lián)互通，但不與其他競爭對手互聯(lián)互通，由于網絡效應的存在，這兩家企業(yè)將共同擴大市場份額，并擠壓其他競爭對手的生存空間，這種程度的互聯(lián)互通將直接損害市場競爭格局。

　　二、傳統(tǒng)的競爭法規(guī)制方式陷入實效困境

　　就實現(xiàn)互聯(lián)互通而言，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）以及《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）的相關規(guī)范為競爭法規(guī)制方式提供了基本依據(jù)，但是，由于存在規(guī)制范圍有限和具體認定困難等問題，現(xiàn)有的競爭法規(guī)制方式不可避免地陷入了實效困境。

　　（一）難以通過反壟斷規(guī)制方式實現(xiàn)互聯(lián)互通

　　在我國經營者拒絕實現(xiàn)互聯(lián)互通常常表現(xiàn)為封禁賬號、屏蔽內容、不予直鏈、關閉應用程序接口等，進而落入拒絕交易行為的規(guī)制范疇內。從規(guī)范文本來看，《反壟斷法》第二十二條第一款第三項對拒絕交易行為作了禁止性的規(guī)定，即具有市場支配地位的經營者在沒有正當理由的情況下，拒絕與相對人進行交易的，構成濫用市場支配地位，從而受到法律的消極評價。該條第二款還針對利用數(shù)據(jù)和算法、技術以及平臺規(guī)則等從事濫用市場支配地位的行為，作了特別規(guī)定，以增強法律條文對飛速變遷社會事實的因應效果。此外，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）第十六條第一款和《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》（以下簡稱《反壟斷指南》）第十四條第一款，均在 《反壟斷法》規(guī)定的基礎上，對違法行為類型進行詳細列舉，僅從規(guī)范外觀來看，似乎可作為數(shù)字經濟領域實現(xiàn)互聯(lián)互通的規(guī)范依據(jù)。

　　然而，將事實涵攝于規(guī)范卻殊為不易，拒絕交易行為的認定要經過界定相關市場、認定市場支配地位、認定封禁行為的違法性、排除可能存在的正當理由等前后相繼的環(huán)節(jié)，程序冗長，爭議紛呈。在界定相關市場方面，根據(jù)《反壟斷指南》第四條，雖然基本方法是替代性分析，以需求替代分析為主、供給替代分析為輔，但兩種分析方法都要考慮海量要素，往往要對多個相關商品市場進行界定，并考慮各相關市場之間的相互關系和影響，具體界定極為復雜，且由于定性分析法具有一定的模糊性和主觀性，再加上數(shù)字經濟下的雙邊或多邊，市場結構以及在這類市場結構之上大量存在的復合性商品，在實踐中，需求替代分析法和供給替代分析法面臨著較大的操作困難，也正因為如此，該條在最后以“調查平臺經濟領域壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件和開展經營者集中反壟斷審查，通常需要界定相關市場”的表述，為不經界定相關市場的直接證據(jù)法留下了空間，但是，直接證據(jù)法同樣存在局限性，市場壁壘、不公平價格、限制數(shù)量往往被認為是直接認定市場支配地位的要素，這些要素卻難以充分證明經營者具備反壟斷法所規(guī)定的在某一市場上的支配地位。

　　市場支配地位的認定也并非一目了然?！斗磯艛?法》第二十三和第二十四條分別提供了綜合認定標準 和市場份額推定標準，《暫行規(guī)定》第六條至第十條對 上述綜合認定標準逐項作了細化規(guī)定，并在第十一條 就互聯(lián)網等新經濟業(yè)態(tài)經營者市場支配地位的認定 作了特別規(guī)定。此外《反壟斷指南》也在第十一條就認定平臺經濟領域濫用市場支配地位的行為作了詳 細規(guī)定。規(guī)范內容雖然已經寫就，但從總體上看，綜合認定標準仍然是一種定性分析，且由于所涉及要素過多，認定過程難謂清晰明確，市場份額推定標準雖然較為簡明，卻可通過證據(jù)排除，特別是在數(shù)字經濟領域，市場份額在判定市場支配地位時的作用已相對弱化[8]，更加劇了認定市場支配地位的難度。

　　即便成功認定經營者具有市場支配地位，違法性 認定依然面臨諸多爭議。由于拒絕交易行為適用合理原則，且經營者只要沒有反競爭的意圖和效果，并無與他人交易的必然義務，因此，現(xiàn)有規(guī)范實質上采取了擴張必需設施理論的思路，來增強違法性認定的合理性，這集中表現(xiàn)在《暫行規(guī)定》第十六條第二款和《反壟斷指南》第十四條第二款，二者均對必需設施的認定作出規(guī)定。但是，必需設施理論源起于自然壟斷行業(yè)，相關基礎設施往往具有不可替代性，而在數(shù)字經濟互聯(lián)互通的語境下，他方數(shù)據(jù)或平臺卻難謂具有不可替代性，對該理論的常態(tài)化適用將會對投資和創(chuàng)新造成損害，因此，該理論的適用應當謹慎。

　　即便違法性得到認定，拒絕實現(xiàn)互聯(lián)互通的經營者仍可通過正當理由予以抗辯。《暫行規(guī)定》第十六條第三款和《反壟斷指南》第十四條第三款都對可能的正當理由進行了列舉，并設置了兜底條款。在實踐中，經營者的抗辯往往基于整體效率、實質公平、經營必要三個維度展開，與此相對應，反壟斷監(jiān)管機構需在經營者的經營自主權與社會公共利益間進行權衡，只有在排除可能存在的正當理由后，才能認定經營者拒絕實現(xiàn)互聯(lián)互通的行為構成濫用市場支配地位，這就為經營者留下頗多周轉余地。

　　由上述分析可見，在數(shù)字經濟領域，難以通過反 壟斷規(guī)制方式實現(xiàn)互聯(lián)互通。由于界定相關市場、認定市場支配地位存在重重阻礙，違法性認定也存在諸多爭議，且程序極為冗長復雜，執(zhí)法成本甚為高昂。在我國反壟斷執(zhí)法資源極為稀缺的本土邏輯下，反壟斷執(zhí)法機構本就在日常執(zhí)法和專項執(zhí)法間來回奔波，顯示出左支右絀之疲態(tài)，難以通過傳統(tǒng)的反壟斷 規(guī)制方式，以認定經營者構成市場支配地位的進路，推進互聯(lián)互通的實現(xiàn)，最多只能采用行政指導的方式，督促經營者實現(xiàn)跨平臺互聯(lián)互通，這更加顯示出在我國的本土實踐中，反壟斷規(guī)制方式難以有效實現(xiàn)互聯(lián)互通。

　?。ǘ?難以通過反不正當競爭規(guī)制方式實現(xiàn)互聯(lián)互通

　　從規(guī)范外觀上看，以封禁為代表的拒絕實現(xiàn)互聯(lián)互通的現(xiàn)象，或可落入《反不正當競爭法》第十二條 “互聯(lián)網專條”及第二條“一般條款”規(guī)范范疇內，進而通過反不正當競爭規(guī)制方式實現(xiàn)互聯(lián)互通，但從規(guī)范內容上看，規(guī)制效果均極為有限。

　　1. 互聯(lián)網專條具有不周延性

　　《反不正當競爭法》第十二條被稱為“互聯(lián)網專條”，在立法技術上，以概括、列舉、兜底的方式對互聯(lián)網新型不正當競爭行為作出了規(guī)定。該條第一款開宗明義，以概括條款規(guī)定經營者在利用網絡從事生產經營活動的過程中，應當遵守反不正當競爭法律規(guī)范，不得進行不正當競爭行為。之后的第二款詳細列舉了流量劫持、不當干擾和惡意不兼容的具體情形，其中，該款第三項規(guī)定的惡意不兼容行為，似乎與阻礙實現(xiàn)互聯(lián)互通的行為關聯(lián)甚密，但關聯(lián)性并不代表必然性，該項難以作為實現(xiàn)互聯(lián)互通的規(guī)范依據(jù)。

　　從文義解釋的角度，該條文的局限性是顯而易見的。即經營者必須以“利用技術手段”“通過用戶選擇或其他方式”等積極手段實施惡意不兼容行為，但經營者即既可能采取關閉應用程序接口等積極手段，也可能只是單純的消極手段，對他方請求不予回應，存在較大的規(guī)制漏洞。此外，規(guī)范條文中“惡意”“不兼容”等構成要件存在較大的解釋彈性，特別在經營 者并無幫助競爭者之義務的前提下，實施不兼容行為的一方往往以“隱私保密”“數(shù)據(jù)安全”之由，祛除對其主觀惡意的認定，并對其合理性進行證成。在這種情況下，遭受損害一方若從客觀行為角度去證成另一方的主觀惡意，難度較大。從目的解釋的角度，由于該條文具有顯著的因應現(xiàn)實需要的特點，是對現(xiàn)有判例的歸納提煉，應對適用范圍進行限縮解釋，僅適用于不同產品和服務在同一客戶端上無法共存的狹窄范疇⑨，至于不同產品和服務之間能夠在同一客戶端上共存，但不能互聯(lián)互通的情形，并不能落入此處“不兼容”的評價范圍，這就意味著該條款不能涵蓋阻礙實現(xiàn)互聯(lián)互通的所有情形，規(guī)制價值十分有限。

　　2. 一般條款具有不確定性

　　值得注意的是，《反不正當競爭法》第二條“一般條款”為不正當競爭行為設置了商業(yè)道德和市場效果 兩重認定標準，但是，由于這兩重標準均具有模糊性 和不確定性，難以作為實現(xiàn)互聯(lián)互通的規(guī)范依據(jù)。

　　商業(yè)道德標準主要通過判斷經營者是否遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，是否遵循一般性的商業(yè)道德，進而對行為的法律性質作出認定。但在變動不居且利益多元的數(shù)字經濟的環(huán)境中，商業(yè)道德具有不確定性，在競爭領域，不符合既有商業(yè)道德的行為不一定不合理，某些在商業(yè)道德上應受譴責的行為也難謂不正當，這意味著商業(yè)道德標準具有模糊性，只能作為輔助性判斷標準，難以作為獨立的認定標準。

　　市場效果標準主要通過判斷經營者的行為是否對市場競爭秩序、其他經營者或者消費者的合法權益造成損害，進而對行為的法律性質作出認定，一般需要對多元利益進行定性分析，或是對行為涉及的利益進行全部衡量，或是僅就經營者自身利益與市場競爭利益進行部分衡量。這種利益衡量主觀性意味濃厚，難以預期。為了解決這一問題，往往需要引入比例原則，并通過適當性原則、必要性原則和均衡性原則三個子原則，將抽象的判斷標準客觀化，以求取利益之間的衡平。然而，無論是定性分析還是引入比例原則，本質上仍然沒有脫離利益衡量的進路，無 法從根本上避免主觀性和不確定性。

　　由于缺乏科學而明確的權衡機制，利益衡量無法采取定量分析的方式，只能在定性分析的進路上兜兜轉轉，極大減損了其適用價值。從對既有案例的分析來看，無論是多么精巧的分析框架，最終都只能對公共利益、經營者利益、消費者利益進行重要性程度的簡單估量，以至于只能無奈地承認利益衡量更多是提供一種思考的方式，這種思考的方式不是內容的，而是形式的，只限于含混的表述，更為關鍵的是，在缺乏對互聯(lián)互通的成本與收益進行可靠量化的經濟學方法的情況下，這種權衡根本無法提供客觀、可預測的結果。

　　三、新近的行業(yè)法規(guī)制方式面臨實施難題

　　此前，在基礎電信領域實現(xiàn)互聯(lián)互通的進程中，行業(yè)法規(guī)制方式曾發(fā)揮重要作用。行業(yè)法規(guī)制以防止資源配置的非效率及確保使用者的利益為目的，其主要功能在于適度引入競爭，21世紀之初，基礎電信行業(yè)改革的帷幕徐徐展開，為了解決運營商間“拖而不聯(lián)”“聯(lián)而不通”“通而不暢”“暢而不久”的頑癥痼疾。國務院頒布《中華人民共和國電信條例》，明確規(guī)定電信網之間應當按照技術可行、經濟合理、公平公正、相互配合的原則，實現(xiàn)互聯(lián)互通，并禁止主導的電信業(yè)務經營者拒絕其他電信業(yè)務經營者和專用網運營單位提出的互聯(lián)互通請求。此后，國務院信息產業(yè)主管部門對此不斷進行細化和完善，最終形成了較為完善的規(guī)范體系，有效推動了基礎電信領域互聯(lián)互通的實現(xiàn)。

　　然而，上述成功經驗卻難以適用于數(shù)字經濟領域。與基礎電信領域不同的是，數(shù)字經濟領域始終處在高速變遷中，缺乏技術同質化的前提條件，也缺乏建立普遍服務的公共利益動因，再加之長期堅持包容監(jiān)管，數(shù)字經濟互聯(lián)互通問題盡管已沉疴已久，但直到2021年，行業(yè)監(jiān)管部門才第一次全面開展監(jiān)管活動，以行政指導的方式，督促互聯(lián)網企業(yè)按照整改要求，分步驟分階段解除屏蔽，取得了一些積極成果。但是，從總體上看，目前的行業(yè)法規(guī)制更多是出于解決現(xiàn)實問題的需要，并未就平臺有無互聯(lián)互通義務，以及該義務的定位與實現(xiàn)進行規(guī)范解決。行政指導的方式固然具有程序拘束性低、靈活性高、成本低的優(yōu)點，但缺乏強制性，在專項執(zhí)法結束后，后續(xù)的追蹤和評價過程即便不淪為形式，但受制于市場的復雜性，行業(yè)監(jiān)管機構不可避免地會面臨知識困境，很難確定后續(xù)具體的規(guī)制方式對市場結構可能產生的影響。因此，從長期來看，新近的行業(yè)法規(guī)制方式難以有效實現(xiàn)互聯(lián)互通。

　（　作者：葉明 西南政法大學經濟法學院教授    李文博 西南政法大學經濟法學院碩士研究生）

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